Verbot von Werkverträgen und Däubler-Kampagne: Gesetze und Urteile, die 2021 die Zeitarbeit prägen werden

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Statue von Justitia
  • Dr. Alexander Bissels, Partner bei CMS Hasche Sigle, blickt auf wichtige Gesetzesbeschlüsse und gerichtliche Urteile aus dem Dezember 2020, die sowohl in diesem Jahr als auch darüber hinaus erhebliche Auswirkungen auf die Zeitarbeit haben können.
  • Zum einen trat Ende 2020 – trotz erheblichem Widerstand – das Gesetz zum Verbot von Werkverträgen in der Fleischindustrie in Kraft. Zum anderen beschäftigte sich das BAG mit Abweichungen vom Gleichstellungengrundsatz in der Zeitarbeit.
  • In seinem Blogbeitrag beleuchtet Dr. Bissels zudem weitere Themen, die 2021 wegweisend für die Personaldienstleistungsbranche sein werden – unter anderem die Bundestagswahlen sowie die weiterhin stark spürbaren Auswirkungen der Corona-Pandemie.

Nachdem sich im Frühsommer 2020 das Coronavirus in zahlreichen Betrieben der Fleischwirtschaft ausbreitete, reagierte die Politik – mit für die Zeitarbeit erheblichen Auswirkungen. Denn als Ursache wurde schnell der in der Fleischwirtschaft in der Tat verbreitete Einsatz von Fremdpersonal, vor allem im Rahmen von Werkverträgen, und die dortigen Arbeitsbedingungen identifiziert, unter denen die Mitarbeiter insbesondere aus Osteuropa tätig werden mussten. Zur Behebung von tatsächlich bestehenden Missständen sollten u.a. Quoten für Betriebsbesichtigungen durch die Arbeitsschutzbehörden und Mindestanforderungen an die Unterkünfte für Arbeitnehmer eingeführt sowie die Bußgelder für Gesetzesverstöße, u.a. gegen die Bestimmungen des ArbZG, erhöht werden. Das „Herzstück“ des sog. Arbeitsschutzkontrollgesetzes aber ist das grundsätzliche Verbot von Werkverträgen ab dem 01.01.2021 und von Zeitarbeit ab dem 01.04.2021 im Bereich der Schlachtung und Fleischverarbeitung einschließlich der Zerlegung.

Dr. Alexander Bissels sieht das Verbot von Fremdpersonal in der Fleischindustrie kritisch:
Der gesetzgeberische Impuls, anlässlich der Ausbrüche von Corona in Schlachthöfen gegen die Missstände in der Fleischindustrie vorzugehen, ist grundsätzlich richtig. In diesem Zusammenhang jedoch mit einem Verbot des Einsatzes von Fremdpersonal zu reagieren, hingegen nicht.

Der gesetzgeberische Impuls anlässlich der (erheblichen und zahlreichen) Ausbrüche von Corona in Schlachthöfen gegen die (im Übrigen schon lange bekannten) Missstände in der Fleischindustrie vorzugehen, ist dabei grundsätzlich richtig. In diesem Zusammenhang jedoch mit einem Verbot des Einsatzes von Fremdpersonal zu reagieren, hingegen nicht. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Zeitarbeit und deren geringe Verbreitung in der Fleischindustrie. Vor diesem Hintergrund war es alles andere als überraschend, dass sich gegen die Pläne der Großen Koalition Widerstand regte. Ein Verbot der Zeitarbeit sei – so die vollkommen richtige und überzeugende Begründung – aus verfassungs- und europarechtlichen Erwägungen rechtswidrig. Davon ließ sich zumindest im Ergebnis auch die Politik überzeugen, die die Beschränkungen für den Einsatz von Fremdpersonal abmilderte. Werkverträge sollen ab dem 01.01.2021 verboten bleiben. Die Zeitarbeit kann einer Untersagung in der Fleischverarbeitung, nicht hingegen bei der Schlachtung und Zerlegung für eine Übergangszeit von drei Jahren (ab dem 01.04.2021) entgehen, wenn ein Tarifvertrag für Auftragsspitzen den Einsatz von Zeitarbeitnehmern gestattet. Einschränkend gilt, dass ab dem ersten Tag der Gleichstellungsgrundsatz gilt, dass die Überlassungshöchstdauer auf maximal vier Monate begrenzt ist und dass Voreinsätze beim Einsatzunternehmen mitzählen, wenn diese nicht mehr als sechs Monate zurückliegen. Zeitarbeit darf darüber hinaus maximal acht Prozent des Arbeitszeitvolumens der Stammbelegschaft in der Verarbeitung ausmachen.

Das Gesetz wurde noch im Dezember 2020 durch den Bundestag „gepeitscht“ und trat somit – wie geplant – zum 01.01.2021 in Kraft. Das BVerfG hat noch am 29.12.2020 mehrere Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, mit denen verhindert werden sollte, dass Teile des Arbeitsschutzkontrollgesetzes ab dem 01.01.2021 zur Anwendung kommen (Az. 1 BvQ 152/20 u.a. und 1 BvQ 165/20 u.a.). Die entsprechenden Hauptsacheverfahren sind noch in Karlsruhe anhängig. Ob das gesetzliche Sektoralverbot tatsächlich wirksam ist, wird erst durch die Verfassungsbeschwerden abschließend geklärt werden.

Ob sich die Zeitarbeitsbranche für die o.g. gesetzliche Übergangsregelung „viel kaufen kann“, ist ungewiss. Dies liegt insbesondere daran, dass in Gänze unklar ist, ob sich die zuständige Gewerkschaft überhaupt auf den Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages einlässt. Es kommt dabei entscheidend auf das Verhalten der insoweit zuständigen NGG an. Letztlich dürfte klar sein, dass sich das entsprechende (etwaige) Zugeständnis der Gewerkschaft, die Zeitarbeit in der Fleischindustrie für einen Übergangszeitraum von drei Jahren tariflich „zu dulden“, mit einem Entgegenkommen der Arbeitgeber auf anderen Ebenen der tariflich gestaltbaren Arbeitsbedingungen verknüpft werden dürfte.

Sind die Regelungen, die eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz ermöglichen, gesetzeskonform? EuGH wird darüber entscheiden

In arbeitsrechtlicher Hinsicht könnte das Jahr 2020 aus Sicht der Zeitarbeitsbranche grundsätzlich als „unauffällig″ bezeichnet werden, wenn nicht am 16.12.2020 beim BAG Urteile über die sog. Däubler-Kampagne angestanden hätten. Bekanntermaßen ist gesetzlich geregelt, dass durch Tarifverträge der grundsätzlich ab dem ersten Einsatztag geltende Gleichstellungsgrundsatz abbedungen werden kann. Für Equal Pay gilt dies nur einschränkend: Eine abweichende Bezahlung der Zeitarbeitnehmer durch Tarifvertrag ist nur für die ersten neun Monate des Einsatzes bei einem Kunden zulässig; im Anschluss gilt zwingend die Gleichstellung hinsichtlich des Entgelts mit einem im Betrieb vergleichbaren Stammbeschäftigten.

Eine Rückausnahme lässt der Gesetzgeber allerdings zu, wenn und soweit ein Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist (vgl. § 8 Abs. 2, 4 AÜG). Insbesondere durch eine von Herrn Prof. Däubler unterstützte Kampagne wird in Abrede gestellt, dass diese gesetzliche Konstruktion mit europarechtlichen Vorgaben aus der Zeitarbeitsrichtlinie in Einklang stehe, da die Tarifparteien nach den dortigen Bestimmungen lediglich ermächtigt würden, „unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern″ Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zu vereinbaren, die vom Gleichbehandlungsgrundsatz abwichen. Dieser Gesamtschutz werde aber – so das wesentliche Argument der Däubler-Kampagne – nicht gewahrt, da die Tarifverträge der Zeitarbeit nur zu Lasten der überlassenen Arbeitnehmer von dem gesetzlichen Niveau abwichen. Das sei aber gerade nicht der von der Richtlinie verlangte „Gesamtschutz″.

Die Arbeitsgerichte folgten dieser Argumentation nicht, sondern bestätigten vielmehr die Wirksamkeit und damit die Europarechtskonformität von § 8 Abs. 2, 4 AÜG (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 06.12.2018 – 14 Sa 27/18; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 18/2019 Anm. 4; LAG Nürnberg, Urteil v. 07.03.2019 – 5 Sa 230/18; LAG Nürnberg, Urteil v. 20.02.2019 – 2 Sa 402/18). Dass die Reise nach Erfurt gehen würde, war klar. Am 16.12.2020 war es soweit. Der 5. Senat hat in einer Revision den EuGH im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV angerufen (Az. 5 AZR 143/19 (A); Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil v. 07.03.2019 – 5 Sa 230/18).

BAG ruft EuGH an, um Klärung hinsichtlich des „Gesamtschutzes“ von Zeitarbeitnehmern herbeizuführen

In der dazu vom BAG veröffentlichten Pressemitteilung wird zum Anlass der Vorlage ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 1 der Zeitarbeitsrichtlinie vorsieht, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Zeitarbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). Allerdings gestattet Art. 5 Abs. 3 der genannten Richtlinie den Mitgliedsstaaten, den Sozialpartnern die Möglichkeit einzuräumen, Tarifverträge zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern beim Arbeitsentgelt und den sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen.

Eine Definition des „Gesamtschutzes″ enthält die Richtlinie hingegen nicht, sein Inhalt und die Voraussetzungen für seine „Achtung″ sind im Schrifttum umstritten. Zur Klärung der im Zusammenhang mit der von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verlangten Achtung des Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern aufgeworfenen Fragen hat der 5. Senat den EuGH um eine Vorabentscheidung ersucht und den Rechtsstreit zunächst ausgesetzt. Diese sind umfangreich und befassen sich insbesondere damit, wie der Begriff des „Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern″ definiert wird und ob die nationalen Gerichte Tarifverträge, durch die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abgewichen werden kann, mit Blick auf die „Autonomie der Sozialpartner″ nur beschränkt überprüfen können.

Dr. Alexander Bissels beschreibt ein mögliches Szenario, abhängig von der EuGH-Entscheidung:
Sollten die Bestimmungen nach § 8 AÜG nicht europarechtskonform ausgelegt werden können oder sogar europarechtswidrig sein, wäre mangels einer wirksamen gesetzlichen Rechtsgrundlage der Gleichstellungsgrundsatz nicht wirksam ausschließbar. Damit stünde fest, dass das von der Überlassungsbranche flächendeckend gelebte Modell der Abbedingung durch die Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit nicht belastbar ist.

Europarechtswidrigkeit der Abweichung vom Equal-Pay-Grundsatz könnte zu Nachforderungen der Zeitarbeitnehmer und der DRV führen

Der von dem BAG beschrittene Weg war wegen der unzweifelhaft bestehenden europarechtlichen Bezüge und Fragen vorprogrammiert und absehbar, aber wie geht es nun weiter? Mit einer Entscheidung des EuGH dürfte ggf. noch im Jahr 2021, spätestens aber im ersten Halbjahr 2022 gerechnet werden. Inhaltlich ist es allerdings nahezu unmöglich, seriös vorherzusagen, wie der EuGH die Fragen des BAG inhaltlich beantworten wird. Sollten die Bestimmungen nach § 8 AÜG nicht europarechtskonform ausgelegt werden können oder sogar europarechtswidrig sein, wäre mangels einer wirksamen gesetzlichen Rechtsgrundlage der Gleichstellungsgrundsatz nicht wirksam ausschließbar. Damit stünde fest, dass das von der Überlassungsbranche flächendeckend gelebte Modell der Abbedingung des Gleichstellungsgrundsatzes durch die Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit nicht belastbar ist.

Dies bedeutet, dass Zeitarbeitnehmer die jeweiligen Personaldienstleister auf Grundlage der Entscheidung des BAG auf eine Gleichstellung (u.a. hinsichtlich des Entgelts) ab dem ersten Tag des Kundeneinsatzes (und nicht erst nach dem vollendeten 9. Einsatzmonat) in Anspruch nehmen können (auch für Zeiträume, die vor der Entscheidung des BAG liegen); freilich werden Nachzahlungsansprüche in diesem Fall durch Ausschlussfristen begrenzt, die in jedem Arbeitsvertrag – unabhängig von der Inbezugnahme von Tarifverträgen – konstitutiv vereinbart worden sein sollten. Die möglicherweise zu erwartende Entscheidung zeigt auf, wie wichtig die „richtige″ und „optimale″ Gestaltung der mit den Zeitarbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge ist. Ein Blick auf diese lohnt sich folglich!

Weitaus problematischer ist, dass die DRV im Rahmen von Prüfungen – unabhängig von etwaig geltend gemachten einzelvertraglichen Ansprüchen auf die Gewährung von Equal Pay – auf dieser Grundlage errechnete Sozialversicherungsbeiträge nachverlangen kann. Die Nachforderung bezieht sich auf die gesamte betroffene Population für mindestens die letzten vier (bei einem bedingten Vorsatz sogar dreißig) zurückliegenden Kalenderjahre. Wie bei der CGZP wird sich bei einer Inanspruchnahme die Frage stellen, ob die Personaldienstleister Vertrauensschutz in Anspruch nehmen können – diesmal gerichtet auf eine vermeintlich wirksame gesetzliche Bestimmung.

Fraglich ist allerdings, wie hoch der „Verfolgungswille″ sein wird. In der Zeitarbeitsbranche hat sich nämlich seit der CGZP-Entscheidung vor 10 Jahren – und zwar im positiven Sinne – viel getan. Dies gilt sowohl für die tarifvertraglichen als auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen, denen die Zeitarbeit unterworfen ist.

Kundenunternehmen werden sich auf mögliche Subsidiärhaftung vorbereiten

Darüber hinaus dürfte zu erwarten sein, dass die Kundenseite reagieren und Vorkehrungen treffen wird, um sich für das dargestellte (mögliche) Szenario zu rüsten. Sollten – analog zur CGZP – flächendeckende Sonderprüfungen der DRV durchgeführt werden oder sollte dies zumindest nicht als unwahrscheinlich anzusehen sein, dürfte dies die wirtschaftliche Existenz zahlreicher Personaldienstleister bedrohen.

Um bei einer dann in Betracht kommenden Subsidiärhaftung (§ 28e Abs. 2 SGB IV) gewappnet zu sein, könnten Kundenunternehmen geneigt sein, die Zügel straffer zu ziehen – sei es, dass im Rahmen des Auswahlprozesses der zu beauftragenden Personaldienstleister wirtschaftlich weniger potente oder potent scheinende Zeitarbeitsunternehmen von vornherein „aussortiert″ werden, oder sei es, dass sich Kunden zumindest vertraglich gegen eine ggf. drohende Inanspruchnahme durch die Sozialversicherungsträger absichern, insbesondere durch ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht bei der Überlassungsvergütung oder durch die Gewährung von für die Personaldienstleister teuren Bankbürgschaften.

Weitere Verfahren im Zusammenhang mit der Däubler-Kampagne

Am Rande, aber gleichsam wichtig: In zwei weiteren Verfahren vor dem BAG in Zusammenhang mit der Däubler-Kampagne hat der 5. Senat am 16.12.2020 hingegen durchentschieden. Eine Revision wurde zurückgewiesen (Az. 5 AZR 22/19; Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 06.12.2018 – 14 Sa 27/18; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 18/2019 Anm. 4). Dem geltend gemachten Equal-Pay-Anspruch standen Ausschlussfristen entgegen, so dass es auf die Europarechtskonformität von § 8 Abs. 2, 4 AÜG nicht mehr ankam.

Einer Revision wurde teilweise stattgegeben (Az. 5 AZR 131/19; Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil v. 20.02.2019 – 2 Sa 402/18). Auch hier spielten europarechtliche Erwägungen keine Rolle mehr, da der Gleichstellungsgrundsatz bereits aufgrund der vom BAG erst im Jahr 2019 entwickelten Rechtsprechung (BAG, Urteil v. 16.10.2019 – 4 AZR 66/18; ausführlich dazu: Bissels, NZA 2020, 427 ff.) nicht wirksam abbedungen worden ist. Das einschlägige Tarifwerk für die Arbeitnehmerüberlassung wurde aufgrund arbeitsvertraglicher Modifikationen von tariflichen Arbeitsbedingungen bereits nicht vollständig angewendet. Dies ist nach Ansicht des BAG für den Ausschluss der Gleichstellung nicht ausreichend. Insbesondere die hier zuletzt genannte Entscheidung sollte im Zweifel einen hinreichenden Anlass bieten, die bislang von dem Personaldienstleister verwendeten Arbeitsverträge, selbst wenn diese im Nachgang zur Entscheidung des 4. Senats vom 16.10.2019 überarbeitet und angepasst worden sind, einer ergänzenden Überprüfung zu unterziehen, um verbleibende Abweichungen von den Tarifverträgen der Zeitarbeit aus den Musterverträgen „herauszufiltern″. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, wie der EuGH die Vorlage des BAG entscheiden wird, da die Rechtsprechung des BAG vom 16.10.2019 schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt zur Herleitung von Equal-Pay-Ansprüchen herangezogen werden kann.

Corona, Bundestagswahlen, Equal Pay: Diese Themen werden 2021 die Branche beschäftigen

Im Jahr 2021 dürfte die Coronakrise die Branche weiter in Atem halten. Es bleibt zu hoffen, dass sich durch die baldige Bereitstellung eines effektiven Impfstoffes die Situation und die negativen Auswirkungen auf die Gesellschaft allgemein und die Wirtschaft im Besonderen in 2021 entsprechend entspannen werden.

Auch politisch bleibt das kommende Jahr interessant. Bekanntermaßen finden im Herbst 2021 die Bundestagswahlen statt. Ob und inwiefern auch die Zeitarbeit im Rahmen des Wahlkampfes (erneut) zum Gegenstand der politischen Diskussion wird, ist offen und bleibt abzuwarten. Spannend dürfte dabei insbesondere werden, wie sich die Grünen positionieren werden. Die Partei befindet sich im Aufwind und hat zuletzt klargemacht, dass diese Regierungsverantwortung im Bund übernehmen möchte. Eingedenk der Schwäche der SPD stellt es zumindest ein nicht ganz unwahrscheinliches Szenario dar, dass sich die Bündnis-Grünen in der nächsten Legislaturperiode auf der Regierungsbank wiederfinden werden. Für die Zeitarbeit bedeutet dies sicherlich nichts Gutes, da sich die Bündnis-Grünen zuletzt immer wieder für eine weitere gesetzliche Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung stark gemacht haben. Neben der Forderung nach einem zwingenden Equal Pay vom ersten Tag des Einsatzes findet sich nach wie vor die Zahlung einer sog. Flexiprämie für Zeitarbeitnehmer auf der politischen Agenda der Partei.

Ob und inwiefern bei den Bestimmungen des AÜG letztlich nachgesteuert wird, dürfte – unabhängig vom Ausgang der Bundestagswahlen 2021 – auch davon abhängen, welche Ergebnisse die inzwischen angestoßene Evaluierung (§ 20 AÜG) liefern wird. Die beauftragten Forschungsvorhaben sollen die Wirksamkeit der Neuregelungen des AÜG aus der letzten Reform im Jahr 2017 wissenschaftlich bewerten. Insbesondere soll die Situation vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle mit derjenigen danach verglichen werden. Im Mittelpunkt stehen dabei die Einführung einer Überlassungshöchstdauer und die Neuregelungen zum Equal Pay. Darüber hinaus sollen die Informationspflicht nach § 11 AÜG, die Schwellenwerte nach § 14 AÜG, das Verbot zum Streikbrechereinsatz sowie die Festhaltenserklärungen und die Wirkungen auf die Personaldienstleister, die Zeitarbeitnehmer sowie die Kundenunternehmen untersucht werden. Die Ergebnisse sollten – so der Plan der (heutigen) Bundesregierung – nach Abschluss der Untersuchung im Jahr 2022 und damit nach der Bundestagswahl und (voraussichtlich) nach der Bildung einer neuen Koalition präsentiert werden. Auch in diesem Zusammenhang dürfte es (bedauerlicherweise) nicht langweilig werden, zumal es – insbesondere aufgrund der voraussichtlichen Mehrheitsverhältnisse im zu wählenden Bundestag – nicht danach aussehen dürfte, dass die Zeitarbeit dereguliert wird. Dass das Rad zumindest auf den Rechtsstand der Agenda 2010 zurückgedreht wird, dürfte vor diesem Hintergrund nicht als überwiegend wahrscheinlich bezeichnet werden.

Auch die „Däubler-Kampagne“ dürfte die Branche im Jahr 2021 und darüber hinaus noch beschäftigen. Nicht abschließend vorhersehbar ist bedauerlicherweise, wann konkret mit einer Entscheidung des EuGH, ob die nationalen Bestimmungen zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz europarechtskonform sind, zu rechnen ist. Gegebenenfalls ist es im Jahr 2021 schon soweit.

 

Dieser Artikel wurde von Dr. Alexander Bissels erstellt und erschien zuerst im Newsletter „Infobrief Zeitarbeit“.

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Dr. Alexander Bissels

Dr. Alexander Bissels ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle. Er berät Unternehmen auf sämtlichen Gebieten des Individual- und Kollektivarbeitsrechts, insbesondere zu Fragen im Bereich des Fremdpersonaleinsatzes (Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag). Dr. Bissels ist Autor zahlreicher Publikationen, u.a. Mitherausgeber eines Standardkommentars zum AÜG. Darüber hinaus hält er regelmäßig Vorträge zu aktuellen arbeitsrechtlichen Themen.

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