Muss Kurzarbeit Null insbesondere auf die Überlassungshöchstdauer angerechnet werden?

• Dr. Alexander Bissels, Partner bei CMS Hasche Sigle, geht heute der Frage nach, wie sich eine Kurzarbeit Null bei Zeitarbeitnehmern auf die Dauer der Einsatzzeiten auswirkt, die relevant sind, um bestimmen zu können, wann die Überlassungshöchstdauer oder die Frist für die Gewährung des zwingenden gesetzlichen Equal Pay abgelaufen sind
• Die BA vertritt dazu auf ihrer Website eine andere Ansicht als in ihren Fachlichen Weisungen, so Dr. Bissels: „Während die BA in Nicht-Krisenzeiten von einem formalen Einsatzbegriff ausgeht, schwenkt die Behörde in Zeiten der Corona-Pandemie auf einen materiellen Einsatzbegriff um, indem die faktische Nichteinsetzbarkeit des Zeitarbeitnehmers während der Kurzarbeit Null nicht auf die Überlassungshöchstdauer und im Hinblick auf ein zwingendes Equal Pay anrechnet wird.“
• Sowohl für den Personaldienstleister als auch für den Kunden sei dieser Meinungsumschwung zunächst günstig, meint Dr. Bissels. Gleichzeitig macht er aber auch klar, dass „die BA nicht in rechtlich verbindlicher Art und Weise darüber entscheidet, ob Zeiten im Rahmen der Kurzarbeit Null für die Bestimmung der Überlassungsdauer oder für das zwingende Equal Pay maßgeblich sind oder nicht. Dies ist ausschließlich den Gerichten vorbehalten.“
• Für die Praxis rät Dr. Bissels Personaldienstleistern, im Vorfeld mit dem Kunden abzustimmen, ob die Einsatzdauer auf Grundlage der Verlautbarungen der BA im Internet oder in den Fachlichen Weisungen berechnet wird

Der Gesetzgeber hat – wie schon in der Finanzkrise im Jahr 2008 – auf die Corona-Pandemie dergestalt reagiert, dass dieser die Anspruchsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld (§§ 95 ff. SGB III) gelockert hat, um die zu erwartenden "arbeitsmarktpolitischen Schockwirkungen" durch einen sprunghaften Anstieg der Arbeitslosigkeit begrenzen zu können. Zudem ist vorgesehen worden, dass auch Zeitarbeitnehmer anspruchsberechtigt sein können (vgl. § 11a AÜG i.V.m. § 3 der Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit, die befristet bis zum 31.12.2020 gilt).

Möglich und zulässig ist dabei auch eine Kurzarbeit Null. Der Mitarbeiter erbringt keine Arbeitsleistung mehr und erhält keine Vergütung von dessen Arbeitgeber, sondern Kurzarbeitergeld in Höhe von grundsätzlich 60 beziehungsweise 67 Prozent der Nettoentgeltdifferenz (§§ 105 f. SGB III).

Kurzarbeit Null wirft Fragen rund um die Überlassungshöchstdauer und Equal Pay auf
Bei Zeitarbeitnehmern stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie sich eine Kurzarbeit Null auf die Dauer der Einsatzzeiten auswirkt, die letztlich relevant sind, um bestimmen zu können, wann die Überlassungshöchstdauer oder die Frist für die Gewährung des zwingenden gesetzlichen Equal Pay abgelaufen ist.

Auf ihrer Website hat die BA auf die Frage: „Ist Kurzarbeit Null während der Corona-Krise bei der Arbeitnehmerüberlassung auf die Überlassungshöchstdauer anzurechnen?“ folgendes geantwortet:

 „In der aktuellen Krisensituation hat der Gesetzgeber den Bezug von Kurzarbeitergeld für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer geöffnet. Leiharbeitskräfte haben zeitlich befristet bis Ende 2020 Zugang zum Kurzarbeitergeld. Bis dahin zurückgelegte Zeiten von ‚Kurzarbeit Null‘ werden nicht auf die Überlassungshöchstdauer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz angerechnet. […] Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Dauer der Überlassung im Hinblick auf Equal Pay.“

Bedeutet: Kurzarbeit Null hemmt die Einsatzzeit des Zeitarbeitnehmers bei einem Kunden; die Überlassung kann daher ‚nach hinten‘ entsprechend verlängert werden.

Kommentar von Dr. Bissels

Die Feststellungen der BA sind insbesondere vor dem Hintergrund interessant, da diese in den gleichermaßen von der Behörde herausgegebenen Fachliche Weisungen AÜG die Ansicht vertritt, dass für die Dauer der Überlassung ausschließlich der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden erheblich ist. Wörtlich heißt es in den Weisungen der BA (Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23):

„Für die Bestimmung der Überlassungsdauer ist die vertragliche Vereinbarung der Überlassung zwischen Verleiher und Entleiher maßgeblich. Auf die arbeitszeitliche Ausgestaltung der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers kommt es dagegen nicht an.“

Während die BA in Nicht-Krisenzeiten von einem formalen Einsatzbegriff ausgeht, der die Überlassungsdauer nach dem geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag definiert, schwenkt die Behörde in Zeiten der Corona-Pandemie auf einen materiellen Einsatzbegriff um, indem diese – unabhängig von den vertraglichen Abreden zwischen Personaldienstleister und Kunden und von einer etwaigen Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages – die faktische Nichteinsetzbarkeit des Zeitarbeitnehmers während der Kurzarbeit Null nicht auf die Überlassungshöchstdauer und im Hinblick auf ein zwingendes Equal Pay anrechnet.

„Einsatzbegriff ist immer materiell zu bestimmen“
Begründet wird dieser Meinungsumschwung bei der Bestimmung des Einsatzbegriffs freilich nicht. Richtigerweise ist dieser immer materiell zu bestimmen. Maßgeblich sind dabei – unabhängig von Corona und einer Kurzarbeit Null – ausschließlich die tatsächlich vom Zeitarbeitnehmer im Rahmen einer Überlassung bei dem Kunden geleisteten Tage. Herauszurechnen sind – entgegen der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur – unter anderem folglich Urlaub, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, unentschuldigtes Fehlen oder Inanspruchnahme von AZK. Dies ist bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt und begründet worden (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 1 Rn. 220 ff. – auch mit Hinweisen auf die abweichende, wohl herrschende Meinung, der auch die BA folgt). Nicht nachvollziehbar ist, warum dies – zumindest nach Auffassung der BA – auf einmal nur während einer Kurzarbeit Null gelten soll.

„BA-Meinungsumschwung für Personaldienstleister und Kunden günstig“
Zunächst ist auf Grundlage der Äußerungen der BA festzustellen, dass der Meinungsumschwung der BA sowohl für den Personaldienstleister als auch für den Kunden günstig ist, da sich der Ablauf der Überlassungshöchstdauer und der Zeitpunkt, ab dem zwingend Equal Pay zu leisten ist, entsprechend der geleisteten Kurzarbeit Null nach hinten verschiebt. Unklar ist aber das Verhältnis der schlichtweg auf der Homepage der BA geäußerten Meinung zu den abweichend formulierten Fachlichen Weisungen AÜG. Es dürfte daher empfehlenswert sein, sich vorab von der BA bestätigen zu lassen, dass während der Kurzarbeit Null die Ausführungen in den FW AÜG nicht gelten – dies insbesondere, um im Rahmen einer erlaubnisrechtlichen Prüfung nach der Corona-Krise rechtssicher einen Konflikt mit der BA über das Verhältnis der FW AÜG und der Hinweise auf der Homepage ausschließen zu können.

Darüber hinaus muss jedoch insbesondere dem Personaldienstleister klar sein, dass die BA nicht in rechtlich verbindlicher Art und Weise darüber entscheidet beziehungsweise entscheiden kann, ob Zeiten im Rahmen der Kurzarbeit Null für die Bestimmung der Überlassungsdauer maßgeblich sind oder nicht. Dies ist ausschließlich den Gerichten vorbehalten. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen, dass Arbeitnehmer unter Hinweis auf den formalen Einsatzbegriff für sich reklamieren könnten, dass Zeiten während der Kurzarbeit Null ‚ganz normal‘ bei der Bestimmung der Überlassungszeit mitzuzählen sind. Eine Folge kann sein, dass zumindest nach Ansicht des Zeitarbeitnehmers die Frist von neun Monaten für die Einschlägigkeit des zwingenden Equal-Pay-Grundsatzes vorzeitig erreicht ist und entsprechende Nachforderungen verlangt werden. Zudem könnte der Zeitarbeitnehmer wegen der vermeintlichen (vorzeitigen) Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ein fingiertes Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kunden geltend machen.

Fazit

Um die geschäftlichen Beziehungen zum Kunden nicht unnötig zu belasten, dürfte es empfehlenswert sein, dass der Personaldienstleister im Vorfeld mit dem Kunden abstimmt, ob die Einsatzdauer auf Grundlage der Verlautbarungen der BA im Internet um die Zeiten in Kurzarbeit Null gekürzt wird. Oder ob insoweit der rechtssichere Weg gegangen wird, in dem Zeiten während der Kurzarbeit Null – entgegen der Äußerungen der BA im Internet – bei der Einsatzdauer berücksichtigt werden.

Interessant ist, dass die Tarifvertragsparteien in der M+E-Industrie ebenfalls auf die Corona-Krise reagiert und einen Ergänzungstarifvertrag zum TV LeiZ geschlossen haben. Dort wird bestimmt, dass Zeiten bei der Berechnung der Höchstdauer eines Einsatzes gem. § 2 Nr. 3 TV LeiZ sowie bei der Berechnung der Dauer der Überlassung gem. § 4 Nr. 1 TV LeiZ, in denen Zeitarbeitnehmer Kurzarbeitergeld beziehen, nicht berücksichtigt werden. Die Ergänzungsvereinbarung endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Dezember 2020. Die Nachwirkung ist ausgeschlossen. Die Auslegung und Anwendung dieses Tarifvertrages dürfte – auch aufgrund der abweichenden Formulierung im Vergleich zu der Verlautbarung der BA – dabei mit nicht unerheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Darüber hinaus ist zu beachten, dass nach dem bisherigen Kenntnisstand entsprechende Ergänzungstarifverträge nicht einheitlich in sämtlichen Tarifgebieten geschlossen worden sind. Vielmehr scheint es – zumindest bislang – einen Flickenteppich zu geben. Es muss also sorgsam geprüft werden, ob eine Verlängerung der Überlassung aufgrund der lokal geltenden Tarifverträge in der M+E-Industrie bei einer Kurzarbeit überhaupt zulässig ist.

Dieser Beitrag wurde von Dr. Alexander Bissels erstellt und erschien zuerst im Newsletter „Infobrief Zeitarbeit“.

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