Betriebsübergang beim Kunden: Läuft die Überlassungshöchstdauer weiter?

• Wird das Kundenunternehmen, bei dem eine Zeitarbeitskraft überlassen ist, selbst Gegenstand eines Betriebsübergangs, beginnt die Überlassungshöchstdauer nicht neu. Die Einsatzzeiten vor und nach dem Übergang werden zusammengezählt.
• Der Generalanwalt beim EuGH sieht Veräußerer und Erwerber als denselben Entleiher. Das soll bei jedem Übergang gelten, nicht nur im Konzern und nicht nur bei gleichem Arbeitsplatz.
• Wer die Vorzeiten nicht mitzählt, riskiert ein fingiertes Arbeitsverhältnis beim Kunden. Hinzu kommen Bußgelder und mögliche erlaubnisrechtliche Folgen, wie Dr. Guido Motz, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Blogbeitrag erklärt.

Seit dem 1. April 2017 dürfen Zeitarbeitskräfte grundsätzlich nicht länger als 18 Monate demselben Kundenunternehmen überlassen werden. Wird diese Überlassungshöchstdauer überschritten, wird kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmenden und dem Kunden fingiert. Was aber geschieht mit der laufenden Frist, wenn der Kunde selbst von einem Betriebsübergang erfasst wird? Beginnt die Überlassungshöchstdauer neu oder zählen die Zeiten beim Veräußerer und beim Erwerber zusammen? Auf Vorlage des BAG liegen dazu jetzt die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vor.

Der Sachverhalt

Ein Zeitarbeitnehmer war seit Juni 2017 in der Logistik eines Produktionsunternehmens der Sanitärbranche im Einsatz. Zum 1. Juli 2018 ging dieser Logistikbereich im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf eine konzernangehörige Gesellschaft über. Der Zeitarbeitnehmer arbeitete ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz weiter, bis April 2022. Er machte klageweise geltend, die Einsatzzeiten beim Veräußerer und beim Erwerber seien zusammenzurechnen, sodass die Überlassungshöchstdauer überschritten und ein Arbeitsverhältnis zum Erwerber zustande gekommen sei. Die erwerbende Gesellschaft hielt dem entgegen, mit dem Übergang habe die Frist neu zu laufen begonnen.

Die Auffassung des Generalanwalts

Der Generalanwalt schlägt dem EuGH vor, Veräußerer und Erwerber für die Berechnung der nationalen Höchstdauer als dasselbe „entleihende Unternehmen“ (Art. 3 Abs. 1 d) der Zeitarbeits-Richtlinie 2008/104/EG) anzusehen. Der Betriebsübergang unterbreche die Überlassung nicht, sondern sichere deren Fortbestand. Er argumentiert, dass die zugleich anwendbare Betriebsübergangs-Richtlinie (2001/23/EG) gerade der Wahrung der Arbeitnehmerrechte diene. Andernfalls ließe sich der vorübergehende Charakter der Zeitarbeit durch jeden Übergang aushebeln. Der Erwerber müsse die beim Veräußerer zurückgelegten Zeiten daher anrechnen. Der Betriebsübergang beim Kunden sei damit kein Neustart der Überlassungshöchstdauer, sondern ihre Fortsetzung.

Die Lösung reicht weit. Sie soll bei jedem Betriebsübergang gelten, nicht nur bei konzerninternen Sachverhalten und nicht nur dann, wenn die Zeitarbeitskraft denselben Arbeitsplatz behält. Damit beantwortet der Generalanwalt die Vorlage bereits auf der Ebene des Begriffs „entleihendes Unternehmen“, ohne dass es auf besondere Fallgestaltungen ankäme.

Keine zusätzliche Missbrauchskontrolle

Auf die sogenannte Missbrauchskontrolle nach Art. 5 Abs. 5 der Zeitarbeits-Richtlinie kommt es nach dieser Lösung nicht mehr an. Sie wäre erst die entscheidende Folgefrage, wenn man dem formalen Verständnis folgte und die Frist mit dem Übergang neu beginnen ließe. Zu prüfen wäre dann, ob die zusammengerechnete Überlassung überhaupt noch „vorübergehend“ ist. Der EuGH räumt insoweit allerdings einen weiten Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten ein. Eine feste zeitliche Grenze gibt es nicht. Maßgeblich ist eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, insbesondere der Branchenbesonderheiten (EuGH, C-232/20 – Daimler). Für Personaldienstleister ist die Missbrauchskontrolle unsicherer, da schwer vorhersehbar. Die vom Generalanwalt vorgeschlagene Zusammenrechnung ist hingegen klar und einfach bestimmbar.

Was bedeutet das für Personaldienstleister?

Sollte der EuGH den Schlussanträgen folgen, wäre die in der Praxis verbreitete Annahme, ein Betriebsübergang auf Kundenseite eröffne eine neue 18-Monats-Frist, unrichtig. Wer die Vorüberlassungszeiten beim Veräußerer nicht mitzählt, riskiert dann die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer mit der Folge der §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 AÜG: Der Arbeitsvertrag wird unwirksam und zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmenden wird ein Arbeitsverhältnis fingiert. Hinzu kommen ein Bußgeldrisiko nach § 16 AÜG (näher BeckOK Arbeitsrecht/Motz, § 16 AÜG Rn. 33 ff.) sowie mögliche erlaubnisrechtliche Folgen nach § 3 AÜG bis hin zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit des Personaldienstleisters.

Das fingierte Arbeitsverhältnis kennt keine Ausschluss- und Verjährungsfristen, ein Zeitarbeitnehmer kann sich noch Jahre später darauf berufen.

– Dr. Guido Norman Motz

Hinzu kommt der Zeitfaktor. Das fingierte Arbeitsverhältnis unterliegt weder tariflichen noch gesetzlichen Ausschluss- oder Verjährungsfristen. Eine Zeitarbeitskraft kann sich noch Jahre später gegenüber dem Kundenunternehmen darauf berufen. Denn eine Verwirkung greift nach dem BAG nur in sehr seltenen Fällen. Der Kunde hat dann, vielleicht Jahre später, einen neuen und unbefristet beschäftigten Mitarbeitenden. Für die Personaldienstleister folgt daraus: Betriebsübergänge auf Kundenseite gehören zwingend in das Fristen-Monitoring, auch wenn mit dem Erwerber ein neuer Überlassungsvertrag geschlossen wird. Die Auskunft des Kunden über frühere Überlassungen und über Inhaberwechsel sollte zum festen Bestandteil des Abschlusses eines Überlassungsvertrags werden.

Einordnung und Ausblick

Noch handelt es sich nur um Schlussanträge, nicht um das Urteil. Der EuGH folgt den Anträgen seiner Generalanwälte aber häufig, wenn auch nicht immer. Anschließend hat das BAG zu entscheiden, das den Ausgangsrechtsstreit ausgesetzt und vorgelegt hatte (9 AZR 264/23 (A)). In der Literatur ist die Frage umstritten: Ein gewichtiger Teil befürwortet die Anrechnung bereits nach nationalem Recht (etwa BeckOK-ArbR/Kock, 79. Ed., § 1 AÜG Rn. 101a mwN), während eine formale Gegenansicht auf den Wechsel des Rechtsträgers abstellt (Bissels/Singraven, jurisPR-ArbR 18/2022 Anm. 8). Personaldienstleistern ist schon jetzt dringend anzuraten, bei Kunden mit anstehenden Umstrukturierungen die Überlassungsfristen sauber und übergangsfest zu dokumentieren. Bis Luxemburg und Erfurt entschieden haben, fährt sicherer, wer die Vorzeiten schon heute mitzählt.

Über Dr. Guido Norman Motz

Dr. Guido Norman Motz ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in Krefeld und auf die Beratung von Personaldienstleistern und zum Fremdpersonaleinsatz spezialisiert. Er ist Mitautor der AÜG-Kommentierung im BeckOK Arbeitsrecht und kommentiert im juris PraxisKommentar BGB die §§ 611 ff. BGB. Auf motz-law.com und auf LinkedIn ordnet er aktuelle Entwicklungen regelmäßig für Personaldienstleister ein.