BA vs. Personaldienstleister – im einstweiligen Rechtsschutz gegen den Widerruf der AÜ-Erlaubnis

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  • Mittlerweile gehören gerichtliche Auseinandersetzungen mit der Bundesagentur für Arbeit (BA) über von der Behörde eingeleitete erlaubnisrechtliche Maßnahmen zur Tagesordnung.
  • In einer aktuellen Entscheidung musste sich das Landessozialgericht (LSG) Hamburg im einstweiligen Rechtsschutz mit einem Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durch die BA befassen.
  • Oftmals kann der Fall gegenüber der BA im Nachgang zu einer Prüfung und bei einer vorbereitenden Anhörung noch gerettet werden, wie Dr. Alexander Bissels von CMS Hasche Sigle erläutert.

Das „Zero-Tolerance-Verhalten“ der BA bei und im Nachgang von Prüfungen führt – dies ist insoweit nicht überraschend – zu einer Vielzahl von möglichen „rechtlichen Reibungspunkten“ mit dem betroffenen Personaldienstleister. Dies gilt insbesondere, wenn es um den Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜ-Erlaubnis) geht, die letztlich das wichtigste „Asset“ eines Zeitarbeitsunternehmens darstellt, denn ohne eine solche kann keine legale Arbeitnehmerüberlassung betrieben werden.

Mangels aufschiebender Wirkung von Widerspruch und Klage gegen einen entsprechenden Bescheid der BA (vgl. § 86a Abs. 4 SGG) werden Streitigkeiten in diesem Zusammenhang regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutz vor den Sozialgerichten ausgetragen. Die Hauptsacheverfahren helfen nicht weiter, da diese oftmals Jahre andauern und die Erlaubnis nach einem Widerruf – trotz der Einlegung von Rechtsmitteln gegen den entziehenden Bescheid – mangels aufschiebender Wirkung als Grundlage einer legalen Überlassung nicht mehr herangezogen werden kann. Gleiches gilt im Übrigen, wenn und soweit die BA einen Antrag des Personaldienstleisters auf die Verlängerung der (befristet erteilten) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ablehnt. Diese endet dann spätestens mit dem Ablauf der Befristung.

Zwar gilt sowohl bei einem Widerruf als auch bei einer Nichtverlängerung der Erlaubnis die zwölfmonatige Abwicklungsfrist gem. § 2 Abs. 4 S. 4 (i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 2) AÜG. Diese gestattet aber nur – wie die obige Bezeichnung nahelegt – die abwickelnde Durchführung bereits bestehender Arbeitnehmerüberlassungsverträge; deren Neuabschluss oder Verlängerung ist nicht gestattet. Dies gilt nach herrschender Ansicht auch für die Neubegründung von Arbeitsverhältnissen mit Zeitarbeitnehmern oder die Verlängerung von Befristungen (Ziff. 2.4 Abs. 7, S. 49 FW AÜG).

Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vor Gericht

In einer aktuellen Entscheidung musste sich das Landessozialgericht (LSG) Hamburg – wieder einmal – im einstweiligen Rechtsschutz mit einem Widerruf der AÜ-Erlaubnis durch die BA befassen. Im Ergebnis hat das Gericht den erstinstanzlichen Beschluss und damit die Maßnahme der Behörde bestätigt – im Ergebnis wohl zu Recht (Beschl. v. 09.10.2020 – L 2 AL 32/20 B ER; vorgehend: SG Hamburg v. 02.07.2020 – S 44 AL 186/20 ER).

Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung könne – so das LSG Hamburg – nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG mit Wirkung für die Zukunft u.a. widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Dies sei nach § 3 Abs. 1 AÜG der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Mögliche Indizien dafür seien demnach, wenn der Personaldienstleister

  1. die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte,
  2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage sei, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen oder
  3. dem Zeitarbeitnehmer die ihm nach § 8 AÜG zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewähre.

Verstoß gegen den Gleichstellungsgrundsatz als Grund für den Beschluss

Es lägen in dem hiesigen Fall Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigten, dass der Gleichstellungsgrundsatz gem. § 8 AÜG nicht beachtet worden sei. Für die Vergangenheit habe die Antragstellerin einen solchen Verstoß eingeräumt. Sie berufe sich jedoch darauf, dass es sich nur um wenige Fälle gehandelt habe, in denen tatsächlich ein geringeres Arbeitsentgelt gewährt worden und nun eine nachträgliche Lohnzahlung erfolgt sei. Der nunmehr zuständige Geschäftsführer habe aus Unkenntnis die Fehler des ehemaligen verstorbenen zweiten Geschäftsführers übernommen. Mittlerweile sei auch ein Nachfolger als Geschäftsführer bestellt worden, der sich um diese Angelegenheiten kümmere. Außerdem seien neue Musterarbeitsverträge für Zeitarbeitnehmer entworfen worden.

Der von der Antragstellerin eingeräumte Verstoß gegen § 8 AÜG könne – so das Gericht – nicht als unbedeutend qualifiziert werden. Es könne dabei offenbleiben, ob nur ein geringfügiger Schaden entstanden sei, wie die Antragstellerin vortrage, denn entscheidend sei, dass sie die Vorschrift des § 8 AÜG nicht angewendet habe. Es sei nicht nur im Einzelfall beispielsweise eine unzutreffende Einordnung eines Arbeitnehmers in eine Entgeltgruppe erfolgt; vielmehr sei der Inhalt einer anzuwenden tarifvertraglichen Regelung nicht nur missverstanden worden, sondern § 8 AÜG über den Grundsatz der Gleichstellung sei von der Antragstellerin gänzlich unbeachtet geblieben. Weder habe diese die Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei dem Kunden erfragt, noch habe sie einen vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 AÜG angewendet.

In ihrer ersten Stellungnahme habe die Antragstellerin zunächst vorgetragen, in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen werde geregelt, dass sich die Arbeitsbedingungen des Zeitarbeitnehmers nach dem zwischen ihm und dem Personaldienstleister geltenden Tarifvertrag richteten. Arbeitsverträge der Kundenbetriebe lägen nicht vor. Die Antragstellerin sei demnach davon ausgegangen, den Gleichstellungsgrundsatz aufgrund eines Tarifvertrages gem. § 8 Abs. 2 AÜG gewahrt zu haben. Ein solcher sei jedoch weder über eine einzelvertragliche Bezugnahme anwendbar noch sei eine anderweitige Tarifbindung der Antragstellerin und ihrer Arbeitnehmer erkennbar gewesen oder vorgetragen worden. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin zumindest rein faktisch einen solchen Tarifvertrag zur Anwendung gebracht hätte. Selbst wenn keine absichtliche Irreführung diesbezüglich erfolgt sei, lasse dies zumindest erkennen, dass die Bedeutung des Gleichstellungsgrundsatzes nicht erfasst worden sei. Auch der am 17.12.2019 mit einem Zeitarbeitnehmer neu geschlossene Arbeitsvertrag enthalte lediglich eine Vergütungsregelung, die ausdrücklich auch für Überlassungszeiten gelten solle, ohne auf die Möglichkeit der Gleichstellung hinzuweisen bzw. eine tarifvertragliche Bezugnahme zu enthalten. Erst im weiteren Verfahren seien neue Musterarbeitsverträge vorgelegt worden, die auf eine Gleichstellung mit einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Kunden abstellten.

Prognose für die zukünftige Entwicklung als Voraussetzung für die Beurteilung

Zudem sei in dem hiesigen Rechtsstreit bis heute nicht dargelegt worden, dass künftig in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen mit dem Kunden nicht mehr zugesichert werde, einen Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 AÜG anzuwenden, obwohl dies nicht der Fall sei. Gehe der Kunde davon aus, dass der Personaldienstleister die Voraussetzungen der in § 8 Abs. 2, 4 S. 2 AÜG genannten Ausnahme erfülle, werde er annehmen, weder nach § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG verpflichtet zu sein, die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag niederzulegen noch gegenüber dem Zeitarbeitnehmer nach § 13 AÜG hierüber zur Auskunft verpflichtet zu sein. Diese Tatsachen begründeten die Annahme, dass auch künftig der Gleichstellungsgrundsatz keine hinreichende Beachtung finden werde. Darüber hinaus habe die Antragstellerin ergänzend im Arbeitsvertrag nicht entsprechend § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 AÜG die Erlaubnisbehörde benannt sowie die Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Zeitarbeitnehmer nicht überlassen sei, aufgeführt.

Die Beurteilung der Zuverlässigkeit setze eine Prognose über die zukünftige Entwicklung voraus, jedoch sei hierfür auch das bisherige Verhalten in der Vergangenheit heranzuziehen. Es habe sich gezeigt, dass die Antragstellerin sich erstmals nach der Prüfung durch die Antragsgegnerin genauer mit den Vorschriften des AÜG auseinandergesetzt habe. Weder der bis zu seinem Tod für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zuständige noch der anschließend berufene Geschäftsführer (zumindest in den folgenden zehn Monaten) hätten sich näher mit den gesetzlichen Vorschriften beschäftigt. Insbesondere der Grundsatz der Gleichstellung sei eines der Kernanliegen und eine der wichtigsten Schutzvorschriften des AÜG. Der Erlaubnisvorbehalt solle gerade sicherstellen, dass zum Schutz der Arbeitnehmer nur zuverlässige Arbeitgeber Arbeitnehmerüberlassung betreiben dürften. Der Widerruf der unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei in diesem Fall nicht zu beanstanden.

Kommentar von Dr. Alexander Bissels zum Beschluss des LSG Hamburg

Der Beschluss des LSG Hamburg reiht sich in eine Vielzahl von sozialgerichtlichen Entscheidungen aus der jüngeren Vergangenheit ein, die sich in Zusammenhang mit einem Widerruf, einer Versagung oder einer Ablehnung der Verlängerung einer AÜ-Erlaubnis mit der (von der BA behaupteten) Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers befassen mussten.

In dem vom LSG Hamburg entschiedenen Fall konnte die BA gewichtige Argumente dafür vorbringen, dass sich der Erlaubnisinhaber als unzuverlässig erwiesen hat und weiterhin erweisen wird. Dabei hat dieser gegen die „Kernpflichten“ aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen, indem dieser in vollkommener Verkennung des zu beachtenden Gleichstellungsgrundsatzes Mitarbeiter an dessen Kunden überlassen hat. Die Frage, ob dies bewusst bzw. absichtlich geschehen ist, insbesondere um sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, war nicht streitentscheidend; denn selbst wenn die Antragstellerin „in bester Absicht“ gehandelt haben sollte, lässt deren Verhalten nur den Rückschluss zu, dass diese nicht über die von einem Erlaubnisinhaber zu erwartenden (Rechts-)Kenntnisse bei der Anwendung des AÜG verfügte. Im Rahmen der Prognoseentscheidung konnte sich die Antragstellerin nicht damit verteidigen, dass die Missachtung des Gleichstellungsgrundsatzes im Wesentlichen auf das Verhalten eines inzwischen verstorbenen Geschäftsführers rückführbar gewesen ist, denn auch unter der neuen Geschäftsleitung wurde die bisherigen Praktiken (zunächst) uneingeschränkt fortgeführt.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin in dem vorliegenden Verfahren – letztlich zu deren Lasten wirkend – alles dafür getan, das Gericht darin zu bestärken, dass Verstöße gegen den Gleichstellungsgrundsatz zukünftig nicht ausgeschlossen werden können. Zu einem zumindest als missverständlich zu bezeichnenden Vortrag kam hinzu, dass die in das Verfahren zunächst eingeführten Verträge weiterhin keine den Ausschluss des Gleichstellungsgrundsatzes bedingende umfängliche Bezugnahmeklausel auf ein Tarifwerk nach § 8 Abs. 2, 4 AÜG vorgesehen haben. Auch die von der Antragstellerin genutzten Arbeitnehmerüberlassungsverträge waren weiterhin dergestalt formuliert, dass gegenüber dem Kunden suggeriert worden ist, dass der Gleichstellungsgrundsatz gegenüber den überlassenen Mitarbeitern nicht zur Anwendung kommt, obwohl dies nicht der Fall war. Vor diesem Hintergrund dürfte die Entscheidung des LSG Hamburg richtig gewesen sein, den Erlaubnisinhaber durch die Verweigerung des einstweiligen Rechtsschutzes „vom Markt zu nehmen“.

Wird in einem erheblichen Ausmaß gegen die vom AÜG vorgegebenen rechtlichen Spielregeln verstoßen, ohne dass die belastbare Prognose getroffen werden kann, dass das rechtswidrige Verhalten in Zukunft abgestellt wird, ist es nur billig und recht, Unternehmen von dem Spiel auszuschließen. Schwarze Schafe, die sich Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Marktteilnehmer verschaffen, indem diese den überlassenden Zeitarbeitnehmern nicht diejenigen Konditionen gewähren, die diese nach den gesetzlichen Bestimmungen beanspruchen können, dürfen vollkommen zu Recht „nicht mehr mitspielen“. In diesen Kontext ist auch die Entscheidung des LSG Hamburg einzuordnen, in der das überlassende Unternehmen eine Kernvorschrift des AÜG, nämlich die Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes ab dem ersten Tag des Einsatzes bzw. die gesetzlichen Rahmenbedingungen zu dessen Abbedingung, nicht beachtete.

Dr. Alexander Bissels rät Unternehmen, sich frühzeitig Unterstützung zu holen:
Vor dem Hintergrund, dass die Erlaubnis nach § 1 AÜG für die betroffenen Unternehmen regelmäßig einen hohen wirtschaftlichen Wert hat, ist es unerlässlich, derartige Verfahren mit einer anwaltlichen Begleitung zu führen, die über eine entsprechende Erfahrung in dem Recht der Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Ansonsten steht der Erlaubnisinhaber schnell mit leeren Händen da.

Bei einer rein vergangenheitsbezogenen Betrachtung bestünden keine Zweifel daran, dass das Unternehmen in einem erheblichen Umfang rechtswidrig agiert und sich damit als unzuverlässig erwiesen hat. Jedoch muss bei der erforderlichen Prognoseentscheidung ein Blick in die Zukunft geworfen werden – und dies schien insbesondere der um Rechtsschutz suchende Erlaubnisinhaber nicht hinreichend beachtet zu haben. Aufgrund der Eindeutigkeit der Verstöße wäre es nicht nur angezeigt gewesen, diese einzugestehen, sondern reinen Tisch mit Blick auf die Zukunft zu machen. Dazu hätte das uneingeschränkte Bekenntnis gehört, den Gleichstellungsgrundsatz entweder (uneingeschränkt) zu beachten oder – unter Vorlage der dann zu verwendenden Vertragsmuster – darzulegen, warum dieser in Zukunft wirksam abbedungen wird. Dazu war – aus welchem Grund auch immer – die Antragstellerin nicht in der Lage. Vielmehr war das Prozessverhalten von einem wechselnden bzw. nicht eindeutigen Vortrag geprägt; die mit Blick auf den Gleichstellungsgrundsatz überarbeiteten Vertragsmuster wurden erst sehr spät in den Rechtsstreit eingeführt, genügten aber immer noch nicht den gesetzlichen Erfordernissen (Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 AÜG).

Ob der Erlaubnisinhaber (und dessen Rechtsberater) nicht wollten oder nicht konnten, wird nicht aufgeklärt werden können. Das Verfahren vor dem LSG Hamburg zeigt in diesem Zusammenhang allerdings Folgendes mit erdrückender Deutlichkeit auf: wenn man (offensichtlich – wie vorliegend) gegen gesetzliche Vorschriften, insbesondere nach dem AÜG, verstoßen hat, kann und sollte man die Ursachen dafür natürlich offenlegen (Vergangenheitsbezug), jedoch sollte nicht aus den Augen verloren werden, dass das Gericht eine Prognoseentscheidung (Zukunftsbezug) zu treffen hat. Im Rahmen einer erlaubnisrechtlichen Auseinandersetzung ist also der Blick darauf zu richten, wie die identifizierten Gesetzesverstöße verhindert und abgestellt werden können. Dazu zählt neben dem uneingeschränkten Bekenntnis zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im schriftsätzlichen Vortrag ebenfalls, dass eine entsprechende Dokumentation der geänderten Prozesse und Vertragsmuster vorgelegt wird. Dabei sollte der „erste Aufschlag“ bei Gericht sitzen, wie die Entscheidung eindrucksvoll zeigt. Ein nachgeschobener bzw. wechselnder bzw. missverständlicher Vortrag und/oder mehrfach angepasste Dokumente besitzen dann keine oder nur noch eine geringe Überzeugungskraft, um bestehende Zweifel an der Unzuverlässigkeit zu beseitigen.

Vor dem Hintergrund, dass die Erlaubnis nach § 1 AÜG für die betroffenen Unternehmen regelmäßig einen hohen wirtschaftlichen Wert (je nach Geschäftsmodell) hat, ist es zumindest unerlässlich, derartige Verfahren mit einer anwaltlichen Begleitung zu führen, die über eine entsprechende Erfahrung in dem Recht der Arbeitnehmerüberlassung und mit derartigen Rechtsstreitigkeiten verfügt. Ansonsten steht der Erlaubnisinhaber – wie in dem hiesigen Fall – schnell mit leeren Händen da. Dabei sollte die Einbindung der anwaltlichen Berater frühzeitig erfolgen. Oftmals kann der Fall gegenüber der BA im Nachgang zu einer Prüfung und bei einer die erlaubnisrechtliche Maßnahme vorbereitenden Anhörung noch gerettet werden. Dies sollte das maßgebliche Ziel sein, um sich nicht den Unwägbarkeiten eines gegen die BA zu führenden Rechtsstreits ausgesetzt zu sehen, bei dem sich der Personaldienstleister mangels aufschiebender Wirkung von Widerspruch und Klage zunächst immer in die Defensive wiederfinden wird.

 

Dieser Artikel wurde von Dr. Alexander Bissels erstellt und erschien zuerst im Newsletter „Infobrief Zeitarbeit“.

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Dr. Alexander Bissels

Dr. Alexander Bissels ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle. Er berät Unternehmen auf sämtlichen Gebieten des Individual- und Kollektivarbeitsrechts, insbesondere zu Fragen im Bereich des Fremdpersonaleinsatzes (Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag). Dr. Bissels ist Autor zahlreicher Publikationen, u.a. Mitherausgeber eines Standardkommentars zum AÜG. Darüber hinaus hält er regelmäßig Vorträge zu aktuellen arbeitsrechtlichen Themen.

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